Uitgangspunt van ons (echt)scheidingsrecht is dat de (financiële) regeling bestaat uit een aantal op zichzelf staande elementen zoals alimentatie, de vermogensafwikkeling en (pensioen)verevening. Deze separate benadering ligt voor de hand als de onderscheidende onderwerpen geen verband houden met elkaar. In een artikel dat ik voor EB tijdschrift voor scheidingsrecht heb geschreven in 2008, onderbouw ik mijn standpunt dat deze benadering onjuist is. Deze tekst is gebaseerd op dit eerder gepubliceerde artikel.
Een separate benadering van de verschillende elementen van de financiële regeling zonder oog voor de uitkomst op de andere onderdelen, is naar mijn mening fundamenteel onjuist. In dit artikel bespreek ik drie voorbeelden waarin een afzonderlijke benadering tot onredelijke uitkomsten kan leiden.
1. Pensioenvoorziening in eigen beheer en pensioenverevening
Het pensioen van de dga dat in eigen beheer wordt opgebouwd, is een te verevenen pensioen in de zin van de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding (WVPS). In de wet wordt geen onderscheid gemaakt tussen pensioenaanspraken die zijn ondergebracht bij een professionele pensioenverzekeraar en aanspraken die in eigen beheer worden gehouden bij een vennootschap waarvan men alle aandelen houdt.
Dit is begrijpelijk omdat een aanspraak nu eenmaal een aanspraak is, ongeacht de debiteur. Nu de WVPS in beginsel niet leidt tot een vervroeging van de pensioenuitkering of een wijziging van debiteur is deze regeling op zichzelf bezien redelijk: de garantie (of onzekerheid) die ten aanzien van de toekomstige uitkeringen bestond tijdens het huwelijk, blijft in stand na de scheiding.
De Hoge Raad heeft zich uitgelaten over de eigen vennootschap als pensioenuitvoerder en kort gezegd, aangegeven dat afstorting van de pensioenaanspraken in beginsel mag worden verlangd door de vereveningsgerechtigde.
De vennootschap zal, behoudens tegenbewijs, over moeten gaan tot afstorting van de pensioenaanspraken van de vereveningsgerechtigde. De vennootschap draagt derhalve een toekomstige verplichting over aan een verzekeraar en betaalt daarvoor. Zowel de professionele verzekeraar als de pensioenvennootschap hanteren bij het berekenen van de omvang van de toekomstige verplichting actuariële methoden. Toch is de premie die de verzekeraar verlangt voor deze afstorting doorgaans niet gelijk aan het bedrag waar de vennootschap rekening mee had gehouden.
De pensioenvoorziening van een pensioen in eigen beheer wordt op de balans opgenomen als verplichting. Bij de waardering van deze verplichting worden fiscale regels gehanteerd die ertoe leiden dat de voorziening op de balans vaak lager is dan het bedrag dat een professionele verzekeraar vraagt voor het overnemen van de verplichting. Het verschil tussen de (pensioen)voorziening op de balans en de werkelijke berekende omvang van de verplichting kan leiden tot onredelijke uitkomsten. Ik illustreer dit aan de hand van een voorbeeld.
Uitgangspunten voorbeeld
Een dga is gehuwd in gemeenschap van goederen. De balans van de vennootschap waarvan hij alle aandelen bezit, is als volgt opgebouwd:
Bezittingen
| Liquiditeiteiten | 100 |
| Schulden | – |
| Aandelenkapitaal | 18 |
| Winstreserves | 182 |
| Pensioenvoorziening | 800 |
De pensioenvoorziening is het bedrag dat de vennootschap heeft gereserveerd om in de toekomst ouderdomspensioen uit te keren aan de dga. In dit voorbeeld veronderstel ik dat het gehele pensioen tijdens het huwelijk is opgebouwd en dat de echtgenote evenveel aanspraak heeft op het opgebouwde pensioen als de dga.
De vereveningsgerechtigde beroept zich op haar (of zijn) recht op afstorting en presenteert de offerte van de verzekeraar waaruit blijkt dat voor de verzekering van haar vereveningsaanspraken een koopsom nodig is van € 525.000 in plaats van € 400.000 zoals men op grond van de balans zou vermoeden. Het verschil wordt vooral veroorzaakt door de fiscale regels ten aanzien van de berekening van pensioenverplichtingen en beloopt vaak tientallen procenten.
Er liggen nu twee vragen op tafel:
- Welk bedrag moet worden betaald aan de verzekeraar als wordt overgegaan tot afstorting?
- Voor welke waarde moet de vennootschap in de vermogensafwikkeling worden betrokken?
Op de eerste vraag bestaan twee voor de hand liggende antwoorden: € 400.000 (de helft van de voorziening) en € 525.000 (de benodigde koopsom).
Een meer subjectieve waarde van de pensioenaanspraken is ook mogelijk. Als bijvoorbeeld de kans dat de dga de pensioengerechtigde leeftijd bereikt klein is, zou dit naar mijn mening moeten leiden tot een neerwaartse correctie van de pensioenvoorziening en dus een hogere waarde van de vennootschap. De vennootschap zal door bijvoorbeeld een slechte gezondheid van de pensioengerechtigde naar verwachting immers minder uitkeringen moeten doen dan een vennootschap met dezelfde verplichting tegenover een gezond persoon.
Deze discussie staat echter niet centraal in dit artikel. Mijn betoog gaat over de gevolgen van een bepaalde uitkomst van vraag 2: de waardevaststelling ten behoeve van de vermogensafwikkeling.
Hieronder leg ik een verband tussen het antwoord op de eerste vraag en het antwoord op de tweede vraag. Hierbij zoek ik steeds naar een redelijk antwoord op de tweede vraag, gegeven een bepaald antwoord op de eerste vraag.
Voorbeeld 1: ten behoeve van de vereveningsgerechtigde wordt € 400.000 afgestort. Als bijvoorbeeld een bedrag beschikbaar wordt gesteld van € 400.000 tegen finale kwijting, dan is de situatie na afstorting als volgt:
Bezittingen
| Liquiditeiteiten | 600 |
| Schulden | – |
| Aandelenkapitaal | 18 |
| Winstreserves | 182 |
| Pensioenvoorziening | 400 |
Bij het bepalen van de waarde van deze vennootschap lopen we tegen een post aan die wellicht correctie behoeft: de pensioenvoorziening. Echter, aangezien de echtgenoot bij de afstorting van haar pensioenaanspraken genoegen heeft genomen met de fiscale waarde, acht ik het redelijk om de resterende pensioenverplichting op de balans eveneens voor de fiscale waarde te nemen. Dit leidt tot een waardering van de aandelen in de vennootschap (onder aftrek van een belastinglatentie) van € 200.000.
Voorbeeld 2: afstorting van de aanspraken van de vereveningsgerechtigde voor € 525.000. Wat nu als de offerte van de verzekeraar wordt geaccepteerd en de vennootschap maakt € 525.000 over? De balans van de vennootschap voor deze situatie is als volgt:
Bezittingen
| Liquiditeiteiten | 475 |
| Te vorderen VPB | 31 |
| Schulden | – |
| Aandelenkapitaal | 18 |
| Winstreserves | 88 |
| Pensioenvoorziening | 400 |
Doordat de vennootschap meer moet afdragen ter dekking dan zij (fiscaal) had voorzien, ontstaat een verlies dat leidt tot een belastingteruggave die in dit voorbeeld is gesteld op € 31.000. Wat is nu de waarde van de vennootschap? Op het eerste gezicht zou men geneigd zijn om het eigen vermogen en de winstreserves op te tellen en te komen tot een waarde van € 106.000.
Aangezien de echtgenoot bij afstorting de werkelijke commerciële waarde heeft ontvangen, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar mijn mening met zich mee dat dan ook de resterende pensioenvoorziening moet worden gesteld op de commerciële waarde van € 525.000.
De balans is daarna als volgt opgebouwd:
Bezittingen
| Liquiditeiteiten | 475 |
| Te vorderen VPB | 63 |
| Schulden | – |
| Aandelenkapitaal | 18 |
| Winstreserves | -6 |
| Pensioenvoorziening | 525 |
De waarde van deze vennootschap zou dan gesteld kunnen worden op € 12.000. Als de laatste stap van herwaardering van de pensioenverplichting niet zou plaatsvinden, wordt de dga bij toedeling van de aandelen tegen een waarde van € 106.000 naar mijn mening ernstig benadeeld.
Voorbeeld 3: men stort het pensioen niet af
Als niet wordt overgegaan tot afstorting, dan moet men zich realiseren dat de pensioenverplichting van de vennootschap geen fiscale, maar een echte verplichting is die periodiek vanaf pensioendatum moet worden voldaan. Ik ben van mening dat de pensioenvoorziening op de balans in zo’n situatie moet worden gecorrigeerd naar een werkelijke waarde om te komen tot de waarde van de aandelen. Dit zou net als bij afstorting van de verplichting tegen de werkelijke waarde leiden tot een waarde van de aandelen van € 12.000. Een waardering van € 200.000 die voor sommigen voor de hand ligt in zo een situatie, is naar mijn mening zeer onredelijk.
Welke variant ook wordt gekozen, de consequenties van een eerdere keuze moeten meewegen bij de beantwoording van de tweede vraag. Zo zou, in dezelfde lijn redenerend, een verzoek tot afstorting van het pensioen in eigen beheer slechts tot een bedrag van de fiscale voorziening moeten worden gehonoreerd indien de waarde van de aandelen in de vermogensafwikkeling is betrokken en toen geen correctie van de pensioenvoorziening heeft plaatsgevonden.
2. Vrij uitkeerbare reserves in relatie tot de afstortingsplicht
Interessant in dit kader is ook de verhouding tussen de mogelijkheid om gelden aan de onderneming te onttrekken in de zin van artikel 1:141 lid 4 BW en de afstorting van de pensioenverplichting bij een lopende onderneming.
Bij de discussie welk bedrag in redelijkheid aan de onderneming kan worden onttrokken, spelen de aanwezige liquiditeiten en de financieringscapaciteit van het bedrijf een belangrijke rol. Deze zelfde elementen zijn van belang bij de vraag of een vennootschap in staat is om het bedrag van de pensioenverplichtingen tegenover de vereveningsgerechtigde af te storten.
Beide leggen immers een (liquiditeits)toets aan waarbij de continuïteit van de onderneming relevant is. Als tot afstorting van het pensioen is overgegaan, dan kan dit de uitkomst van de verplichtingen op grond van artikel 1:141 lid 4 BW beïnvloeden. Het geld dat is overgemaakt naar de verzekeraar kan immers niet meer worden gebruikt in de onderneming.
Is het daarbij redelijk dat de volgorde waarin de aanspraken worden vastgesteld mede bepalend is voor de uitkomst? Doorgaans zal het voor de ondernemer immers voordeliger uitvallen als hij de pensioenvoorziening eerst afstort (tegen de hoge actuariële waarde zoals de verzekeringsmaatschappij die berekend) om vervolgens te constateren dat de resterende dividendcapaciteit beperkt is. Dit verkleint zijn of haar verplichting uit hoofde van het niet uitgevoerde periode verrekenbeding.
Het komt mij als financieel adviseur onredelijk voor dat de volgorde van behandeling van twee (rechts)vragen zo een grote invloed kan hebben op de financiële uitwerking van een (echt)scheiding. Overigens ben ik van mening dat de pensioenverplichting vóór de verrekenplicht dient te worden bepaald omdat pensioenaanspraken wettelijk meer bescherming genieten en deze toekomstige verplichting tegenover een crediteur voorrang heeft boven een verplichting aan een eigen vermogensverschaffer.
3. Alimentatie in relatie tot vermogensafwikkeling
In dit deel bespreek ik twee zeer complexe onderwerpen: de waardering van een onderneming en de vaststelling van draagkracht van een ondernemer. Ik ga echter niet in op de wijze waarop beide individueel worden vastgesteld, maar op de onderlinge samenhang. Met het oog hierop heb ik het voorbeeld sterk vereenvoudigd. Hierdoor kan terecht gesteld worden dat de wijze waarop de waarderingsmethode hier wordt besproken, niet zuiver is. Dit doet echter niets af aan de geschetste samenhang.
Uitgangspunten voorbeelden
Een DGA (man) is gehuwd in gemeenschap van goederen. Hij drijft een onderneming door middel van een vennootschap, BV, waarin hij alle aandelen bezit. De aandelen van de onderneming moeten in het kader van de echtscheiding worden gewaardeerd en de waarderingsdeskundige gaat (op grond van zijn opdracht) uit van een zogenaamde DCF-methode. De winst van de onderneming (na aftrek van een reële ondernemersbeloning van € 100.000) is in mijn voorbeeld gelijk aan de cashflow en bedraagt € 200.000 per jaar en is naar verwachting constant.
Een potentiële koper van dit bedrijf kan na overname daarvan een vervangende directeur aantrekken die hij een arbeidsbeloning van € 100.000 moet betalen. Na verkoop van de onderneming zou de dga in beginsel ook bij een ander bedrijf, waarin hij geen eigenaar is, € 100.000 verdienen. Wat heeft de koper nu over voor deze toekomstige geldstromen? Stel dat de koper een vermogenskostenvoet hanteert van 20%, dan zou hij bereid zijn om € 1.000.000 te betalen voor dit bedrijf. Immers: het vereiste rendement wordt behaald als op een investering van € 1.000.000 een rendement wordt behaald van € 200.000 per jaar. De verkoopopbrengst bestaat dan feitelijk uit de contante waarde van de cashflow waarbij deze cashflow over het eerste jaar heel zwaar weegt, maar bijvoorbeeld het twaalfde jaar slechts heel licht: een winst van € 200.000 in jaar twaalf levert een waarde op van minder dan € 13.800.
Als de aandelen worden verkocht voor dit bedrag, dan leidt dit overigens (uiteindelijk) tot heffing van 25% inkomstenbelasting over de gerealiseerde meerwaarde. In dit voorbeeld hanteer ik steeds bruto-bedragen.
Voorbeeld 1: de waarde van de aandelen wordt gesteld op € 1.000.000 en de onderneming wordt verkochtStel nu dat de dga voorafgaand aan de scheiding zijn onderneming verkoopt en een baan zoekt (en vindt) waarin hij zijn reële arbeidspotentie van € 100.000 per jaar waarmaakt. Na verkoop van de onderneming wordt de vennootschap geliquideerd, de inkomstenbelasting van 25% afgedragen en resteert een banksaldo van € 750.000. Beiden krijgen hiervan de helft.
Wat is nu de draagkracht van de ondernemer? Naar mijn mening kan daarover weinig discussie ontstaan: het arbeidsinkomen staat vast en een redelijk rendement op het aanwezige vermogen wordt meegeteld: Het bruto inkomen zou dan bijvoorbeeld € 100.000 plus 4% over € 375.000 ofwel in totaal € 115.000 bedragen. Het inkomen van de dga in dit voorbeeld is overigens niet alleen een stuk lager geworden na verkoop van de onderneming, het is tevens een stuk zekerder geworden omdat het vermogen minder risicovol wordt belegd.
Voorbeeld 2: de dga koopt de vrouw uit
Of de dga de onderneming nu voortzet of niet, de vrouw heeft recht op de helft van de waarde ofwel bruto € 500.000. De uitkoop wordt gefinancierd met een lening waarover 5% rente wordt betaald. Laten wij verder veronderstellen dat de uitkoop wordt gefinancierd uit een dividenduitkering door de vennootschap. De vennootschap zal bij financiering van dit bedrag rentelasten moeten voldoen. De winst van de onderneming daalt daardoor met € 25.000 naar € 175.000. Ten behoeve van de vaststelling van de draagkracht wordt dit inkomen verhoogd met het salaris van € 100.000 zodat de draagkracht € 275.000 bedraagt.
Stel nu dat deze dga in voorbeeld 1 net als in zijn periode als ondernemer niet wars is van het nemen van risico en zeer risicovol gaat beleggen (bijvoorbeeld in emerging markets of private equity): met welk rendement zou u dan rekening houden met het vaststellen van de draagkracht?
Naar mijn mening heeft deze keus in beginsel geen opwaartse of neerwaartse invloed op de hoogte van de draagkracht. Evenmin overigens als een beleggingsresultaat op vrijwillig gekozen risicovolle beleggingen. In het artikel uit 2004 dat ik schreef met mr Puck Verhagen, is reeds betoogd dat de risicopremie in het rendement toe hoort te komen aan degene die het risico loopt.
Als de waarde van de onderneming volgens de DCF-methode in de vermogensafwikkeling is betrokken, dan heeft de echtgeno(o)t(e) van de ondernemer daarmee de helft van het contant gemaakte verwachte resultaat ontvangen. Als de resultaatsverwachtingen vervolgens (deels of meer dan) worden gerealiseerd, dan leidt opname van dit resultaat in de draagkracht van de ondernemer tot onredelijke uitkomsten. De draagkracht van de ondernemer kan dan in redelijkheid uitsluitend gebaseerd zijn op de reëel te verwerven arbeidsinkomen vermeerderd met een gematigd rendement over de eerder, in de vermogensafwikkeling vastgestelde waarde van (zijn helft van) de onderneming.
De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat het werkelijke rendement op vermogen in beginsel het uitgangspunt is voor een draagkrachtberekening. Ik ben overigens van mening dat deze lijn tot praktische uitvoeringsproblemen en onredelijke uitkomsten kan leiden.
Als ik als vertrekpunt het werkelijke rendement en dus de werkelijke winst/kasstroom hanteer, dan moet in ieder geval een correctie plaatsvinden voor zover dit al in de vermogensafwikkeling is betrokken. In mijn voorbeeld werd een winst (= geldstroom) gerealiseerd van € 200.000. Door de vermogenskostenvoet is de winst die het volgende jaar wordt behaald, in de vermogensafwikkeling betrokken voor een bedrag van € 166.667. Ik ben van mening dat bij het vaststellen van een draagkracht op basis van de werkelijke geldstromen in jaar 1 een correctie op de geldstroom dienst plaats te vinden van € 166.667. De geldstroom in jaar 2 woog minder zwaar, namelijk voor € 138.889. Dit is het bedrag van de correctie in jaar 2. Op dezelfde wijze kan in het waarderingsrapport worden bekeken met welke geldstromen reeds rekening is gehouden in de vermogensafwikkeling.
Als de draagkracht hoger wordt vastgesteld, dan wordt hetzelfde bedrag tweemaal in de echtscheiding betrokken: eerst als verkoopbare verwachting in het kader van de vermogensafwikkeling en vervolgens als gerealiseerde verwachting in de alimentatiediscussie.
4. Conclusie
De dga en zijn/haar vennootschap staan in een bijzondere relatie tot elkaar. De dga kan vanuit de vennootschap geredeneerd optreden in zeer verschillende hoedanigheden zoals werknemer, pensioengerechtigde, debiteur, crediteur of aandeelhouder. Ingeval van echtscheiding leiden deze verschillende hoedanigheden tot aanspraken van de niet-ondernemende echtgenoot.
Ik stel dus dat onvoldoende oog voor de onderlinge samenhang van deze rechten en plichten leidt tot onredelijke uitkomsten. In dit artikel heb ik een aantal voorbeelden gegeven van dergelijke situaties en deze voorbeelden leiden tot de volgende (deel)stellingen:
- Bij het vaststellen van de aanspraken van een vereveningsgerechtigde op pensioen in eigen beheer in het kader van pensioenverevening, moet uit worden gegaan van dezelfde grondslagen als bij het waardering van de pensioenverplichting in het kader van de vermogensafwikkeling;
- Indien de vrij uitkeerbare reserves moeten worden bepaald in het kader van artikel 1:141 lid 4 BW, moet deze vraag worden gezien in samenhang met een eventuele afstortingsverplichting ten aanzien van de in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken;
- Als een onderneming in het kader van de vermogensafwikkeling is gewaardeerd volgens de DCF-methode en aldus is afgewikkeld, dan heeft de niet-ondernemer daarmee een resultaatsverwachting ineens gerealiseerd. Als vervolgens het gerealiseerde resultaat zonder correctie als draagkracht van de ondernemer wordt aangemerkt, is dit dubbel!